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21 郑永流，同注2，页134。

随着社会主义改造时代特别是文革的结束，国家和社会进入政府主持和引导、其他相关方按照要求参与的时代，革命法制被带有现代法治色彩的管制法制代替。在这个背景下，一切重大的事情，如提拔谁、上什么项目，党组、党委书记自己早有定论，与副书记沟通形成一致后上党组或者党委会听取意见并表决。

目前，全国的法治不景气，问题严重的时刻也是它开始改革的时刻。在法治角色方面，应当建立各司其责和相互补充、相互制约的力量体系。最近网络披露的一些地方年轻干部违规提拔案例，绝大多数是官二代。虽然国家反腐的呼声和决心很大，但利用许可和监管权力攫取非法利益的铁道部原部长刘志军、国家能源局原局长刘铁男等腐败老虎和苍蝇，也一直在前赴后继地出现。其四，要研究如何把党组织的领导、人们当家作主协调地纳入依法治国框架内的措施和机制，使党组、党委的决策公开透明，促使党员参与党组、党委决策的做出和实施，切实维护党组、党委成员的决策参与权。

自由裁量权的巨大空间为一把手违规决策披上了合法的外衣。该现象如果不引起重视，国家可能因某些领域的非科学、民主、公平执法导致政局的动荡。[12] 值得一提的是，在这种司法与民意的互动中，关于许霆案，公众的意见也迅速发生了分歧，民间的意见被分为适用民法派和适用刑法派、银行有责派和银行无责派。

[39] 再次，专业论者在司法学上认为我国也可以从政策定向和立法定向的法学转向司法定向的法学发展。本文起始于司法与民意在法理上的概念界定，然后以典型个案为例揭示二者的现实困境，之后从法理学的角度俯瞰司法与民意关系中的两种代表性观点并重构司法和民意的应然关系，最后，本文以司法与民意两者功能的意义整合作结。一如1608年英国的柯克大法官（Edward Coke）在禁令案（Case of Prohibitions）[36] 中阻止英国国王詹姆斯一世意欲亲自审理案件中的理由：上帝赋予陛下优秀的美德和杰出的天赋，这是事实。就本文核心论题中司法与民意互动关系之本质而言，笔者试图超越微观个案的视角对这个问题提出法理上的解决之道。

本案最终以最高人民法院核准了广东省高级人民法院的判决而结束，在宣判之后， 广州市中级人民法院还专门针对社会公众热议的一些争议问题以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。若置民意于不顾，则会面临冒天下之大不韪的情势。

围绕着吴英案的二审判决，整个社会构筑了一股强大的反对杀吴英或者要求慎杀吴英的呼声。固然感情用事的价值判断在日常生活上屡见不鲜，或占据了绝大部分，且在议会或法院也不能使之绝迹。参考文献[1] Alexis de Tocqueville, Democracy in America, New York: Doubleday/Anchor, 1969, p.270.[2] 孙笑侠教授借用公案这个词来说明这类高度激发民意的案件，即民众利用个案内容所涉及的主题元素根据民众需求特点通过议论、诉说、传播和加工而形塑出来的公共事件。[41]（二）民意论者的观点在处理司法与民意关系中的民意论者则在很大程度上都是语境论者（Contextualists），在法学领域的语境论者的核心的司法哲学观在于意义和确定性都是语境的构建（朱苏力语），语境在某种程度上创造了规则，而规则的运行一定受语境的约束（Context-sensitive）。

[10] 中国人民大学教授刘明祥则认为法院认定许霆构成盗窃罪并不妥当，而应当认定其构成信用卡诈骗罪。故司法一词在我国的法律语境中就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序适用法律处理诉讼案件的专门活动，具体包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判、执行活动以及人民检察院在刑事案件、民事案件和行政案件中的检察活动。[50] 我国学者也借用了诺内特和塞尔兹尼克关于回应型法的理论，并主张在中国的语境下构建一种回应型的司法审判机制，[51] 司法的审判过程应该成为一个穿梭于法律与民意之间的交互往返的过程，[52] 这种回应型的司法审判机制一方面可以优化法院审判的各种资源配置，例如注重法官自治管理和开放式管理，实行审判管理与法院行政管理分开。[44] 例如，对于贯彻宽严相济的审判政策，治安总体状况和社会和人民群众的感觉都可以作为行使裁量权的考虑因素。

就前者来讲，由于司法活动已经结束，司法机关已经对案件作出处理决定，因此任何单位和个人包括新闻媒体在内就可以对其发表意见，作出评价，予以批评甚至抨击。一、司法和民意之本义学理上关于司法与民意关系的探讨首要的工作便是限定论域，而论域的限定又取决于人们对何谓司法、何谓民意的追问。

[21] 从美国司法的实务来看，联邦最高法院所处理的案件大都已经上升到具有全国范围重要性的高度，一旦联邦最高法院受理极具争议性的案件，媒体的报道、党派观点的纷争、律师学者的讨论、网络的非议都成为一个不争的事实。[3] 本文基于限缩论域和便利比较研究的考量，将从一个更加狭义的角度来探讨司法，本文所论述的司法主要指法院基于法定的职权和程序处理诉讼案件的专门活动。

陈旭. 回应型司法下的巡回审判运行研究. 上海政法学院学报(法治论丛)》，2012( 3)。[49]（三）回应论者的观点美国法理学家诺内特（Philippe Nonet） 和塞尔兹尼克（Philip Selznick）在《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书中将法律秩序分为压制型法（Repressive Law）、自治型法（Autonomous Law）和回应型法（Responsive Law）三种类型，相应地，三种法律秩序产生了三种对应的司法理念。在美国有被称为Great trials或Famous Trials的案件或叫Sensational cases (轰动性案件) 、Concern cases ,它们很有影响而被公开曝光且广为人知,所以又被称为highly publicized cases。[27]] 在中国当下的司法审判中，法院还往往会遇到各种涉诉上访的例子，这也是典型的舍法求法，案件当事人或者利害关系人在判决结果不符合其意愿的时候也会选择到政法委等机关诉冤或者干脆将悲天悯人的案情通过媒体曝光而引起全社会的关注，法院在面对这些案件时必定会受到社会公众意见的影响。2010年8月5日，台湾地区邵燕玲法官在合议庭审理台上字第4894号案件，因高等法院认定之事实与适用之法律有所不符，该庭遂将此案发回台湾高等法院重新审理，而高等法院因过度执着于字面的犯罪构成规则而对被告人判决过轻、而后刑度又有下降，当此之时，台湾民间社会团体对于法院针对性侵害与性骚扰的判决，其刑度总是低于西方国家，累积了许多不满。[8] 许霆案自一审宣判以来迅速成为公众探讨的焦点案件之一，在这种大规模的探讨中，法律专家、学者、律师、法官、网络、论坛、博客都纷纷卷入了这场讨论，讨论的主题集中在一审法院对许霆的判决是否过重、法律适用问题等等。

法律的主要职责在于协调当代社会，既参与弥漫在社会系统中的工具理性，又要参与维持生活世界的团结所必需的共识导向的交往理性[57] Leonard Baker, John Marshall: A Life in Law, Macmillan, 1974. [58] 《圣经·旧约·列王记上》，第3章，第16-27节。

这就注定了，你骂法盲忘恩负义不知好歹也好，法盲与法律人，总体而言，就是尿不到一个壶里。这也是上诉审法官作为造法者甚至立法者必须面对的更大问题。

焦宝乾：《法律论证：思维与方法》，北京大学出版社2010年版。而也一定会首先认定引发争议的色情出版物是淫秽出版物，不受言论表达自由的保护。

[72] 古斯塔夫·勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，冯克利译，中央编译出版社2003年版。如果有明显、即可的重大危险，哪怕是最典型、最常规的言论，也不受言论自由的保护。但与美国的法学教育的背景完全不同，在整个1990年代，中国都很难说已经有了一个积累了大量职业经验和技能的成熟的法律职业。我在其他地方曾经以平遥县衙门口有关司法的对联，仔细讨论过其中隐含的缜密法律考量，其道理足以令今天的法律人和法学人赞叹。

[85] 云南省高院副院长在回答民众质疑时认为，这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型。[44]而且英美国家的法官就公开承认，并且制度也如此要求他们，即便同是一国的法官，初审法院法官与上诉审和终审法院法官的法律思维和考量也有不少甚至重要差别。

[109] 为美国法律界公认最有能力的四位首席大法官马歇尔、塔夫特、休斯和沃伦都很擅长行政管理。也因为这个规定，有法律人预测，各地二手房卖房者为避税会出现相当数量的所谓假离婚。

否则，这里就没有案件可以辩论，就没有法律事务需要代理。[82] 杨弘扬、王晨、周凯：离婚避税可能人财两空，载《中国青年报》2013年4月3日第4版。

但这第一不排除精确的判断本身就是仔细权衡的结果——想想马伯里诉麦迪逊案的判决。高学历者会主要集中在高级和最高法院。[7]在此案中，霍姆斯法官首先断言，表达自由并不绝对，对言论自由的最严格保护也不会保护在拥挤的影院乱喊失火了。又请看，库恩对科学的定义（Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed., University of Chicago Press, 1970），大致是一个科学共同体依据其分享的范式而界定为科学的工作。

因为只有这样，其言说在众多法盲中才有存在的意义，如果只是如同其他人一样仅仅表个态，骂个娘，说不出个子午寅卯来，人们为什么要听，会听，即便最后还是不接受他/她的分析？而且除了从他熟悉的专业角度切入，他还能以其他更俭省有效的方式为自己获得足够的尊严（其实也是一种利益）吗？ 当然，你可以坚持说这是法律人思维使其所以然，这一般无碍人们理解，错误的表达如果不耽误理解就不算错误。以及王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年版。

受害人的父亲王廷礼向省检察院申请，也向省高院提出申诉，希望省高院启动再审程序，改判死刑。但这不必定有害，只表明传统心智哲学在我们思想言行上留下了痕迹，它把法律职业必须具备的办事认真、较真、注重利益分配和后果、抠字眼和言行审慎等行为上的特点，说成是思维的指导，不准确，也有点自卖自夸，但若无大碍，就完全可以理解和接受。

这些判例一步步地认定，政治性支付也是一种受宪法第一修正案保护的言论形式，并且商业企业也是享有宪法权利的人。（4）这必然令广大民众对司法和警方更缺乏公信力。